■曹俊

　　经济社会文化的发展变迁带来的观念变化和利益分化，伴随国家法治事业的进步和社会公众法治意识的日益增强，使社会治理面临许多新的问题和矛盾，全国法院案件数量的持续大幅增长就是其中之一。化解“案多人少”的困境，既需要根据变化了的情形适当地增加法院的编制和补充司法人员，更需要通过改革，从体制机制上予以应对。

　　增设调解员参与司法调解程序的必要性

　　面对新时期的种种纠纷，传统的人民调解和适应新形势的各种专业调解、行业调解都发挥了积极的作用，也都呈现出了法治前行过程中的一些新特点。其中最突出的就是，新时期的不少矛盾纠纷，在人民调解专业调解成功后，还出现了当事人又申请司法确认，以借助国家公权力的权威来保障调解协议的遵守和履行。如此一来，一件调解成功的案件，既动用了社会的调解资源，也动用了国家的司法资源，争执的当事人还辗转于调解过程与司法确认之间，出现了“1+1>2”的局面。此外，法院关于委派调解和委托调解的实践探索，虽然在快速化解当事人的纷争，实现法院案件的繁简分流等方面发挥了积极的作用，但从有效配置社会调解资源和司法资源、实现化解纠纷整体高效的方面思考，委派调解和委托调解也存在程序上简便不够、效率需要提升的必要。例如，对于经过法院委派调解、在法官指导下达成的调解协议，还需要由当事人依照民事诉讼法、人民调解法等法律再申请司法确认的做法，就显得有点不够便捷。

　　鉴于此，有必要在已经实行的法院委派调解和委托调解的基础上，充分发挥人民调解、各种专业调解的功能，按照探索调解与裁判适当分离，缓解审判压力的思路和要求，完善现有调解程序的规范设计，在现有民事诉讼法中增设“调解员参与司法调解”的程序保障，将进入法院的所有纠纷纳入司法解决的机制，使争执的双方当事人、受理案件的司法人员都受到法定程序的约束和保障，既助力尊法敬法风尚的培育，又彰显国家司法的权威和严肃。

　　调解员参与司法调解的程序安排

　　司法中，调解与审判的最大区别在于是否基于当事人的自愿。对于进入基层法院流程的民事案件，当事人自愿选择调解与否，应该是进行司法中调解与否的前提。对于当事人没有选择或者不同意调解的案件，受理案件的基层法院依法审理并作出裁判，裁判的结果并不依赖于当事人是否自主选择或者是否同意，完全是受案法院依法行使审判权的结果。对于当事人选择调解或者同意调解的案件，案件涉及的法律上权利的分享和法律上义务的分担，主要取决于当事人的协商同意和自主处分，受案法院的司法人员主要是主持调解、对争执双方达成的调解协议进行法律审查，最后由受案法院出具司法调解书。由此决定，调解员参与司法中调解的程序安排，应该以保障案件当事人是否自主自愿选择调解为前提来展开。

　　调解员参与调解程序的设置思路，在遵循当事人自愿选择或者同意司法中调解的同时，也应准许当事人选择参与自己案件调解的调解员，以实现调解解决纠纷的彻底自主自愿。为此，就需要在现行的关于人民陪审员名册、仲裁员名册、特邀调解员名册规则的基础上，完善现行人民调解员、各专业调解员、特邀调解员的管理规则，并要求所有的人民调解委员会、各专业调解组织、行业调解组织也要修订规则并设置各自的调解员名册，为当事人选择调解员提供支撑。当事人选择司法中调解后，原告一方首先在调解员名册中选定一名或两名调解员，被告方在应诉前也在调解员名册中选定一名或两名调解员，之后，由受理案件的基层法院或其派出法庭的法官主持并与双方当事人选定的调解员组成调解合议庭，对案件进行调解。

　　对于调解员参与司法调解程序调解的案件，争议的事实部分由当事人选定的调解员判断并认定，在此基础上，如果双方当事人达成了调解协议，由法官进行合法性审核。法官经过合法性审核后，对于符合法律规定的调解协议，依法确认其效力，并由受案法院出具结案的司法调解书是具有法律效力的司法文书，事后一方当事人拒绝履行或者不按司法调解书履行约定的义务，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。对于违反法律的调解协议，法官依法确认调解协议无效，允许调解员重新调解变更原调解协议，或者重新达成调解协议。变更后的调解协议或者重新达成的调解协议符合法律规定的，依上述原则办理；变更后的调解协议或者重新达成的调解协议仍然违反法律的强制性规定的，法官依法否决调解协议的法律效力，并由法官依据调解员认定的事实直接作出判决，无需当事人再另行提起诉讼。

　　由于调解是双方当事人事先依照法定程序自愿选择或同意的，主持调解的法官在双方当事人选定的调解员查明事实基础上作出的裁判，应该实行一裁终局，不再允许上诉。这样设计，在尊重当事人诉权（如程序选择权、申请回避权等）的同时，兼备了调解与裁判的优势。按照这种程序调处的案件，既可实现司法审判资源与社会调解资源的融合和有效利用，又能避免当事人在调解与司法之间的“往返”，还能提升纠纷的处理效率，并减少调解人员、司法人员以及当事人共同的“诉累”。

　　为了充分发挥社会的解纷资源，实现更多的简易案件从审判分流，在调解员名册管理方面也要再立新规并明确，当事人可以在各类调解员名册和已经存在的人民陪审员名册和各类仲裁员名册中自主选定充任司法调解的人员；同时明确，位列各类调解员名册、人民陪审员名册和各类仲裁员名册的人员也要在可能的情况下接受选择。在上述名册中被选定并接受调解的人员参与司法调解的费用补助，可分类别予以解决：一种是以政府购买服务的方式由财政经费解决，如“以案定补”等方式；另一种是在法院依规定收取的诉讼费中，由受案法院按一定比例支付给参与司法调解的调解员。

　　增设调解员参与司法调解程序的法治价值

　　增设调解员参与司法调解的法定程序，实行由法官主持、法官与双方当事人所选定的调解员组成调解合议庭，在查清事实、释法明理的基础上，促使双方当事人之间设法达成调解协议，以快捷、和顺地解决彼此之间的纠纷。经过调解，即使达不成调解协议，由于调解是当事人事先自愿选择或同意的，调解过程也能起到查明事实或接近查明事实的效果，在此基础上再由主持调解的法官依法予以裁判，可以实现以少的时间、少的司法资源尽快化解纷争、解决争议的社会效果。

　　调解员参与的司法调解，不同于由人民调解组织或专业调解组织所进行的调解，一旦选择或同意启动调解员参与司法调解的程序，司法人员和双方当事人都要受到程序的规范和约束，因为法定的调解程序是以司法本身所具有的国家强制力为支撑的。虽然如此，调解员参与的司法调解也不同于司法审判，双方当事人在所纷争的事项上能否通过调解达成一致的协议，完全由双方当事人在选定的调解员调解的基础上自主决断，即使调解合议庭提出了解决纠纷的建议方案，双方当事人仍可拒绝接受。这又使司法调解与商事仲裁区别开来，因为主持调解的法官不由当事人选定，而是受案法院指派。正因如此，才使有必要在传统的人民调解、专业调解和商事仲裁之外，设置专门的调解员参与司法调解程序。增设解员参与司法调解程序，使新型的司法调解既具有了传统的人民调解、专业调解、行业调解的优势，又具有仲裁程序的优点，同时又以司法审判的最终解决为支撑。法律程序简便、当事人的自主性得到充分释放，又可实现少花钱、少费时的经济效益和社会效果。

　　调解员参与司法调解程序的设置，将调解员的调解融入了司法的程序，在调解纠纷时，既要按照风俗人情和道德情理予以分析和劝说，又要从法律追求的公平正义的价值维度予以衡量，既发挥了社会解纷力量来自社区村居掌握“家长里短”的优势，又将社情民意依托在司法审核或者司法审判的平台。应该说，在此基础上双方当事人取得的共识、达成的协议，可以最大限度地实现法理情的融合。

　　在人民调解和专业调解的实践中，在有些案件中，为尽早了结纷争，可能存在忽视法律的风险。因此，推进新时期法治国家、法治政府、法治社会建设的事业，注意纠纷解决的合法性，理应成为公正司法应予关注的范畴。

　　（作者系海南师范大学法学院教师，本文节选其著作《司法公正——规则研究与法理思考》，法律出版社出版）